Förutsättningar för att radikalt öka förordningsmakten

Så går det med goda förutsättningar. Jag tänkte skriva om annat, men sedan sker vad som måste anses vara en av de mest uppseendeväckande sakerna under pandemin på fredagskvällen…

Olika medier rapporterar nu om att regeringen med stor hast vill driva igenom förändringar i maktfördelningen i Sverige. Skälet är den pågående krisen. Regeringen menar enligt dessa artiklar att den måste kunna fatta beslut snabbt, och då blir omvägen över den redan reducerade riksdagen allt för långsam. Grovt förenklat: förordningsmakten – regeringens makt att besluta – ökas på bekostnad av lagstiftningsmakten – riksdagens makt att besluta.

Låt oss helt undvika frågan om det är rimligt eller ej, och om det behövs – och endast fokusera på frågan om hur man i så fall gör något sådant här. Svaret blir inte överraskande: ”med stor försiktighet, om alls”.

När man undandrar riksdagen förmågan att granska beslut som rör medborgarna och demokratin handlar det inte bara om en krisåtgärd inom demokratins ramar – det handlar om en förskjutning av dessa ramar. En sådan förskjutning måste åtminstone kunna möta följande krav.

För det första måste den ses inte endast i ljuset av den kris som nu råder, utan den måste granskas utifrån de principer som ligger till grund för förskjutningen och hur de skulle kunna användas i olika framtida fall. Ett sätt att säga detta är att de beslut vi fattar i en fråga som denna är prejudicerande för alla framtida maktförskjutningar och måste tåla att testas mot dem också. Att rubba demokratins ramar är aldrig något man gör kasuistiskt – i det enskilda fallet – utan man måste anta att de principer man baserar beslutet på kommer att upphöjas till allmänna principer för liknande förskjutningar i framtiden.

För det andra måste man ha en absolut tidsbegränsning, utan någonsomhelst möjlighet till förlängning från regeringens sida. Det skall inte vara möjligt för regeringen att förlänga en maktförskjutning. Helst skulle en lag som denna förenas med ett absolut krav på att regeringen avgår efter det att perioden tar slut så att en full riksdag igen kan ta ställning till om regeringen bör få ett fortsatt mandat eller ej. Genom att villkora den ökande makten med en garanterad avgång efter en begränsad tid kan demokratin garanteras att vi inte glider ut på ett sluttande plan. Nu kanske det är orealistiskt, men om det görs till en absolut utgångspunkt för arbetet så uppmuntrar det regeringen att söka andra vägar.

För det tredje måste lagrådets rekommendation om dessa principer vara avgörande, och i detta läge inte betraktas som rådgivande utan som konstitutionellt styrande. Lagrådet måste ges veto mot regler som dessa, helt enkelt.

För det fjärde kan ett riksdagsveto i efterhand införas – men ett sådan veto bör utformas så att en betydande minoritet kan stoppa ett förslag. Det borde räcka med 1/3 av ledamöterna för att beslutet skall upphävas. Det kan enkelt motiveras med att riksdagens roll totalt förändras i detta scenario, och dess viktigaste funktion blir att utgöra ett minoritetsskydd mot en vidare urholkning av demokratiska grundprinciper.

Om man accepterar alla dessa principer återstår så frågan om det behövs. Den frågan, om nödvändigheten i denna förändring, kan man se i ett klarare ljus om man prövar den mot åtminstone dessa krav.

Vad kostar domen där i fönstret?

New York Times berättar att domare i Missouri nu får reda på vad de tänkta påföljderna kommer att kosta. Det har lett till en debatt där de två huvudsakliga åsikterna tycks vara:

(1) Att informera domare om kostnaderna är att reducera rättvisa till en kostnadsfunktion, och det är, i sin tur, omoraliskt.

(2) Att informera domare om kostnaderna är att se till att de har mer fullständig information om de beslut som de skall fatta, och hjälper dem att agera ansvarsfullt i ett system med begränsade resurser.

Givetvis kan man också tänka sig uppföljningar på systemet, med roliga exempel som ”mest sparsamma domare” eller ”domare som hjälper dig att spendera för rättvisa”, beroende på ideologisk lutning.

Den intressantaste åsikten av de två är nog (1). Vad den som förträder (1) de facto säger är att domaren kommer att fatta bättre beslut om hon inte känner till vad kostnaderna förenade med påföljderna är. Vid en första anblick är det inget annat än en misstroendeförklaring mot domaren. Varför skulle en domare inte kunna fatta ett bra beslut även med denna extra information? Men om vi undersöker argumentet närmare ser vi att det faktiskt finns en sorts logik här. (1) rymmer ett antal delsteg som det kan vara bra att utveckla.

(1a) En domare bör fatta sina beslut på basis av information som har att göra med fakta i målet (F).

(1b) Alla människor påverkas av information de får före sina beslut, enligt forskning från exempelvis Kahneman et al. Det finns till exempel tydliga ankareffekter.

(1c) Om vi lägger till information som inte handlar om F kommer denna information att påverka beslutet.

(1d) Om vi lägger till information som handlar om kostnader kommer denna information att innebära att kostnader får en styrande inverkan på de beslut som egentligen bara borde fattas på basis av F.

(1e) Om vi dessutom tänker oss att domare väljs av folket finns det risk för att folket fäster större avseende vid dessa kostnader K än vid domarens förmåga att fatta goda beslut på basis av F.

(1f) Det betyder att vi kanske får domare, som för att maximera sin chans att bli återvalda maximerar/minimerar K i stället för att se till F, till större eller mindre grad.

(1g) Ett rättssystem som bara maximerar/minimerar K är inte rättvist.

Det är ett ganska starkt argument. Problemet med det är att det förutsätter att domare i dag endast har incitament att fatta beslut på basis av F. Det finns en hel mängd andra faktorer som påverkar domares beslut, inte minst de åsiktsförstärkande nätverk de ingår i, rättsystemet i sin helhet m.m. — att lägga till en faktor är att späda ut de andra faktorerna och därför skulle motargumentet kunna vara:

(MOT 1) Vi ska inte begränsa informationen som är tillgänglig för en domare, utan maximera den, så att domare tvingas fatta allt mer komplicerade beslut. Komplexiteten i beslutsunderlaget ökar kvaliteten i beslutet.

Frågan är om det är riktigt. Relationen mellan beslutsunderlagets komplexitet och rikhaltighet och beslutets kvalitet är inte självklar.

Nästa naturliga fråga blir förstås om det finns informationsmängder som vi verkligen inte vill att domare skall ha tillgång till. Finns det självklara informationsmängder där rättsystemet fordrar att domaren är ovetandet för att beslutet skall vara rättssäkert?